Inschrijvingen terzijde gelegd alvorens aanvullende vragen te stellen

Inschrijvingen terzijde gelegd alvorens aanvullende vragen te stellen

Onlangs hebben zowel de voorzieningenrechter in Amsterdam als de voorzieningenrechter in Den Haag een interessant vonnis gewezen betreffende het terzijde leggen van een inschrijving. In beide zaken was de vraag aan de orde of de aanbestedende dienst, alvorens de inschrijving terzijde te leggen, aanvullende vragen had moeten stellen.

Rechtbank Amsterdam, 9 juli 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:4899

In juni 2017 is het UWV een aanbestedingsprocedure gestart voor de dienstverlening van haar verwerkingsinfrastructuur en technisch applicatiebeheer. Ten aanzien van deze opdracht heeft een drietal partijen tijdig een definitieve inschrijving ingediend. De inschrijving van één van deze drie partijen, te weten ‘IBM’, is terzijde gelegd omdat daarin enkele voorbehouden zijn geconstateerd.

Het gaat er volgens het UWV om dat:

  1. IBM drie optionele diensten gecombineerd heeft aangeboden, terwijl UWV zich het recht heeft voorbehouden die diensten geheel of deels af te nemen bij een derde;
  2. IBM een voorwaarde heeft gesteld voor het verstrekken van het Dataroomdossier;
  3. IBM een voorwaarde heeft gesteld, dan wel een aanname heeft gedaan voor het verstrekken van het Retransitiedossier.

IBM stelt zich in hoofdzaak op het standpunt dat de ongeldigverklaring van haar inschrijving gebaseerd is op onjuiste gronden en in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel. Zij acht de ongeldigverklaring met name proportioneel omdat het UWV-verificatievragen had moeten stellen, opdat IBM haar inschrijving had kunnen verduidelijken.

De voorzieningenrechter kan zich niet met dit standpunt verenigen. Ten aanzien van voornoemd punt 1 en 2 is de voorzieningenrechter de mening toegedaan dat IBM een eis heeft aangevuld in plaats van aan een eis van het UWV te voldoen. Dat sprake zou zijn van een vergissing blijkt verder niet uit de tekst van de inschrijving. De voorzieningenrechter oordeelt dan ook dat het UWV geen aanvullende vragen had hoeven stellen aan IBM. Bovendien was het niet disproportioneel om IBM uit te sluiten van deelname nu deze sanctie was opgenomen in de stukken van de aanbestedende dienst.

Rechtbank Den Haag, 10 juli 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:16406

De Staat der Nederlanden heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de inhuur van flexibele arbeidskrachten. De aanbesteding is onderverdeeld in acht percelen. Zowel Start People als Tempo-Team hebben ingeschreven op de percelen één tot en met zeven. De Staat heeft de inschrijving van Start People echter ongeldig verklaard.

Start People heeft zich bij inschrijving volledig akkoord verklaard met het Programma van Eisen en derhalve ook met eis 6.7. Deze eis komt er kortgezegd op neer dat de in verband met een opleiding bestede werkuren van de flexibele arbeidskrachten voor rekening van opdrachtnemer komen, tenzij het een opleiding betreft welke op nadrukkelijk verzoek van de deelnemende aanbestedende dienst wordt gevolgd.

Bij de beantwoording van wens 3 geeft Start People daarentegen aan dat zij de door flexibele arbeidskrachten aan de functiegerelateerde opleiding bestede tijd in rekening brengt bij de deelnemende aanbestedende dienst. In haar antwoord geeft zij niet aan dat de functiegerelateerde opleiding op uitdrukkelijk verzoek van de deelnemende aanbestedende dienst wordt gevolgd. Sterker nog, Start People geeft aan de functiegerelateerde opleiding proactief aan te bieden. De Staat is van mening niet anders te kunnen concluderen dan dat Start People met de wensuitwerking aangeeft niet te voldoen aan eis 6.7. De voorzieningenrechter deelt dit standpunt.

Voor zover Start People aangeeft dat er sprake is van een uitvoeringseis, waaraan pas bij de uitvoering van de opdracht hoeft te worden voldaan en niet al in het stadium van de aanbestedingsprocedure, overweegt de rechtbank het volgende:

Aan Start kan in dit verband worden toegegeven dat een aanbestedende dienst in beginsel moet uitgaan van de Inschrijving en er op moet vertrouwen dat een Inschrijver zal voldoen aan uitvoeringseisen, als hij zich daarmee bij een inschrijving akkoord heeft verklaard. Dit uitgangspunt brengt echter niet met zich dat van een geldige inschrijving sprake is, alleen omdat Start zich akkoord heeft verklaard met het PvE, terwijl de beantwoording van Wens 3 die akkoordverklaring inhoudelijk niet ondersteunt. Dit volgt overigens ook uit de aanbestedingsstukken, waarin uitdrukkelijk staat vermeld dat een Inschrijving terzijde wordt gelegd als de akkoordverklaring met het PvE niet is afgegeven of als anderszins uit de Inschrijving – bijvoorbeeld uit de Wensenuitwerking – kan worden opgemaakt dat niet volledig wordt voldaan aan alle eisen’.

Nu vaststaat dat de inschrijving van Start People niet aan eis 6.7 voldoet en deze eis als een knock-out criterium is omschreven, heeft de Staat de inschrijving van Start People terecht terzijde gelegd. Daarmee is van een schending van het proportionaliteitsbeginsel of het evenredigheidsbeginsel geen sprake. Anders dan Start People stelt kan het niet voldoen aan een eis uit het Programma van Eisen niet worden aangemerkt als een bagatel op grond waarvan de Staat terzijde legging achterwege had mogen laten. Een verificatievraag kon de Staat op dit punt ook niet stellen. De inschrijving van Start People was duidelijk. Beantwoording door Start People van een verificatievraag zou hebben geleid tot een wijziging van haar inschrijving, hetgeen aanbestedingsrechtelijk niet toelaatbaar is.

Arbeidsrechtsartikel: Niet getekende/geparafeerde bladzijde van de arbeidsovereenkomst leidt tot afwijzing loonvordering

Werkneemster is op 1 september 2003 in dienst getreden bij Pidoux als administratief medewerker. Op 3 maart 2017 wordt haar arbeidsovereenkomst met toestemming van het UWV wegens bedrijfseconomische redenen opgezegd. Werkneemster vordert betaling van een transitievergoeding van € 15.616,00 bruto en achterstallig loon over de periode van juni 2015 t/m 3 maart 2017. Werkneemster stelt dat zij in die periode een lager salaris heeft ontvangen dan partijen waren overeengekomen. Ter onderbouwing daarvan heeft werkneemster een arbeidsovereenkomst d.d. 1 februari 2015 in het geding gebracht dat bestaat uit twee bladzijden. Enkel de tweede bladzijde is door Pidoux ondertekend. Pidoux voert verweer en stelt dat de eerste bladzijde (waarop de arbeidsomvang is vermeld en het daarbij hogere salaris) niet overeenkomt met de eerste bladzijde van de overeenkomst die door haar is ondertekend. De kantonrechter kent de vorderingen van de werkneemster toe. Pidoux stelt hoger beroep in.

Bij tussenbeschikking van 18 september 2018 laat het hof de werkneemster toe tot het leveren van bewijs tegen het op voorhand aangenomen oordeel dat de inhoud van de eerste bladzijde van de in het geding gebrachte arbeidsovereenkomst inderdaad niet overeenkomt met de arbeidsovereenkomst die Pidoux heeft ondertekend. Het hof komt tot deze conclusie onder andere op grond van de omstandigheden dat het digitale bestand van de arbeidsovereenkomst op 10 februari 2016 door de werkneemster zelf is opgemaakt en uitgeprint alsmede de omstandigheid dat de werkneemster daarbij (in afwijking van hetgeen zij kennelijk gewend was te doen in februari 2015) gebruik maakte van haar meisjesnaam. Voorts volgt uit de stellingen van partijen niet dat zij in februari 2016 hebben afgesproken dat de werkneemster meer uren (34) zou gaan werken dan daarvoor (28).

Werkneemster levert bewijs door het laten horen van de salarisadministrateur. Het hof waardeert dit bewijs en komt tot het oordeel dat het tegenbewijs niet is geleverd. De loonvordering van de werkneemster wordt afgewezen en er wordt op grond daarvan ook een lagere transitievergoeding toegekend.

Klik hier voor de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam: https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHAMS:2019:2221

Arbeidsrechtsartikel: Kort geding: zieke werkneemster heeft recht op loondoorbetaling

De werkneemster is vanaf 1 november in dienst bij de werkgever als financieel medewerkster. Op 1 augustus heeft zij bij de Kamer van Koophandel een onderneming ingeschreven. Op 6 maart 2019 heeft zich met betrekking tot deze onderneming met terugwerkende kracht per 1 januari 2019 als vennoot laten uitschrijven. Vanaf 12 maart 2019 is de werkneemster ziek. De werkgever heeft gedreigd met het stopzetten van de loondoorbetaling omdat hij de werkneemster ervan verdenkt dat zij nevenwerkzaamheden verricht tijdens ziekte. De werkneemster heeft derdenbeslag gelegd bij de gemeente Kampen (een relatie van de werkgever), teneinde haar recht op loondoorbetaling veilig te stellen. Op 9 april 2019 heeft de werkneemster de werkgever in kort geding gedagvaard. De werkgever heeft het loon over de maand maart op 9 april betaald, met de omschrijving: ‘onder dwang salarisbetaling. Echter niet akkoord’. De werkneemster vordert loondoorbetaling. De werkgever vordert in reconventie opheffing van het beslag.

De voorzieningenrechter overweegt dat sprake is van een spoedeisend belang. Dat het loon over de maand maart onder druk van het kort geding reeds is betaald doet daar niet aan af. De wettelijke verhoging is niet betaald en er is geen sprake van een onvoorwaardelijke toezegging dat het verdere loon normaal en tijdig betaald zou worden.

Vanwege de vertraging in de betaling van het loon is de gevorderde wettelijke rente toewijsbaar vanaf 31 maart 2019. Zo lang het dienstverband niet rechtsgeldig tot een einde is gekomen, is de werkgever gehouden om elke maand het overeengekomen loon te voldoen. Dit deel van de vordering is toewijsbaar. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter bestaat er geen gerechtvaardigde grondslag voor de vordering van de werkneemster tot nakoming van de re-integratieverplichtingen door de werkgever. De vordering van de werkgever tot opheffing van het beslag wordt afgewezen.

Zwangere kassamedewerkster Gamma is terecht op staande voet ontslagen

Verzoekster is in dienst bij Budé, een franchise van Gamma. De werkzaamheden van verzoekster bestaan voornamelijk uit kassawerkzaamheden. Budé biedt aan haar klanten een voordeelpas aan. Werknemers mogen ook een dergelijke pas gebruiken. Verzoekster heeft haar leidinggevende medegedeeld dat zij zwanger is. Twee weken later wordt verzoekster ontslagen. Reden voor dat ontslag is onrechtmatig gebruik van haar klantenkaart. Verzoekster zou diverse keren haar eigen klantenkaart hebben gescand bij transacties van klanten en de daarmee verkregen voordeelcoupons op het einde van die dag hebben ingewisseld. Verzoekster verzoekt de opzegging te vernietigen.

De kantonrechter:

Met Budé is de kantonrechter van oordeel dat de handelwijze van verzoekster een dringende reden oplevert om de arbeidsovereenkomst met haar onverwijld op te zeggen. Met het herhaaldelijk scannen van de eigen klantenkaart bij transacties van klanten heeft verzoekster in strijd gehandeld met het huishoudelijk reglement. Budé heeft er (onbetwist) belang bij dat de klant die bij haar iets koopt/huurt, de eigen klantenkaart gebruikt. De gegevens die uit het scannen van de klantenkaart worden verkregen, gebruikt Budé namelijk voor commerciële doeleinden. Deze gegevens worden onbetrouwbaar door verzoeksters handelwijze. Verzoeksters stelling dat zij onder druk van het door Budé opgelegde scanningspercentage haar eigen kaart heeft gebruikt bij transacties van klanten die geen klantenkaart hadden, kan haar niet baten. Budé heeft die stelling namelijk uitgebreid betwist. Doordat verzoekster voordeelcoupons heeft gebruikt die niet aan haar toekwamen heeft zij Budé benadeeld, hetgeen als fraude valt te bestempelen. Budé heeft betoogd dat zij ter zake van fraude een zero-tolerance beleid voert en dat dit beleid bij haar werknemers bekend is. Verzoekster heeft verder aangevoerd dat Budé na haar mededeling dat zij zwanger was kennelijk heeft gezocht naar een reden om haar te ontslaan. Dit betoog verwerpt de kantonrechter.

Werkgever grijpt te snel naar ontslag op staande voet bij werknemer die liegt over ernst en aard medische beperkingen

Een tramconducteur, in dienst van Securitas, wordt op staande voet ontslagen nadat uit bevindingen van onderzoeksbureau Pinkerton is gebleken dat de werknemer – ondanks zijn ziekmelding en mededeling bij de bedrijfsarts dat hij nergens toe in staat is – zich op een normale wijze gedraagt, met diverse mensen communiceert en zelfstandig diverse dagelijkse handelingen buiten de deur verricht. De werknemer vordert primair vernietiging van het ontslag op staande voet en subsidiair een transitievergoeding, billijke vergoeding en gefixeerde schadevergoeding.

De kantonrechter stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de werknemer tijdens de gesprekken die na zijn ziekmelding met Securitas en de bedrijfsarts hebben plaatsgevonden niet of nauwelijks heeft gecommuniceerd, dat hij telkens heeft laten blijken nergens toe in staat te zijn, dat hij slecht loopt en geen auto kan rijden. Pinkerton heeft de werknemer in totaal drie dagen gevolgd en iedere keer is vastgesteld dat de werknemer tot (veel) meer in staat is dan hij tegenover Securitas en de bedrijfsarts heeft geschetst. Dit betekent dat de werknemer niet de waarheid heeft gesproken tegenover Securitas en de bedrijfsarts over de ernst en omvang van zijn medische beperkingen. De enkele stelling dat de werknemer goede en slechte dagen heeft overtuigt de kantonrechter niet, zeker nu het verschil in gedrag uitzonderlijk groot is. Hoewel de kantonrechter begrip heeft voor het standpunt van Securitas dat zij zich door de werknemer bedrogen voelt, geldt anderzijds dat het op de weg van Securitas had gelegen om naar aanleiding van de bevindingen van Pinkerton een deskundigenoordeel aan te vragen bij het UWV met betrekking tot de vraag of en zo ja in hoeverre de werknemer arbeidsongeschikt is en of hij voldoende meewerkt aan zijn re-integratie. Indien het deskundigenoordeel daarvoor aanleiding had gegeven, had Securitas eventueel kunnen overgaan tot een loonstop als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 BW en indien dat geen effect zou hebben, een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter kunnen indienen. Securitas heeft te snel gegrepen naar het middel van ontslag op staande voet, dat geldt als een ultimum remedium. Het ontslag op staande voet wordt vernietigd. Op tegenverzoek van Securitas ontbindt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op de g-grond. Gelet op de omstandigheid dat de werknemer tegenover zowel Securitas als de bedrijfsarts het beeld heeft geschetst dat hij volledig in de (mentale) kreukels ligt en nergens toe in staat is, terwijl uit de bevindingen van Pinkerton is gebleken dat dat (absoluut) niet het geval is en dat de werknemer wel degelijk in staat is om op zelfstandige wijze diverse dagelijkse handelingen te verrichten, waaronder zelfs het besturen van een auto, is naar het oordeel van de kantonrechter voldoende aannemelijk dat Securitas het vertrouwen in de werknemer heeft verloren en dat een vruchtbare samenwerking tussen partijen in de toekomst niet meer tot de mogelijkheden behoort. Daarbij komt nog eens dat de werknemer kort voor zijn ziekmelding een laatste officiële waarschuwing heeft gekregen, zodat ervan uitgegaan moet worden dat het vertrouwen van Securitas in de werknemer al flink beschadigd was. Herplaatsing ligt niet in de rede. Aan de werknemer wordt de transitievergoeding toegekend.

Uitspraak: https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBROT:2019:3192

Verwijtbaar handelen maar toch recht op transitievergoeding voor werknemer Toneelacademie

Verwijtbaar handelen maar toch recht op transitievergoeding voor werknemer Toneelacademie[1]

 

In de huidige tijd waarin de #metoo beweging aandacht vraagt voor grensoverschrijdend gedrag, heeft het Gerechtshof Den Bosch de kantonrechter van de rechtbank Limburg op 2 mei 2019 gedeeltelijk teruggefloten.

De werknemer in kwestie was sinds 1989 in dienst van de Toneelacademie en werkzaam als senior docent bewegingsleer. In 2006 is hij gewaarschuwd, omdat met name vrouwelijke studenten niet wisten of de door de werknemer uitgevoerde fysieke houdingscorrecties als professioneel/vakmatig of privaat/ongewenst geïnterpreteerd moesten worden. In 2010 werd de medewerker wederom gewaarschuwd en werd hem elke vorm van fysiek contact bij instructie en houdingscorrectie met studenten verboden.

In oktober 2017 heeft een studente een melding gedaan van ongewenst gedrag van de medewerker. De medewerkers zou zijn hand op de billen van de student hebben gelegd/een tik gegeven hebben op de billen van de student en daarbij hebben gezegd dat hij dit al langer had willen doen. In november 2017 volgde een tweede melding van een andere studente. De medewerker had de studente tijdens een les in het bijzijn van medestudenten tweemaal gemasseerd en daarbij haar gehele lichaam nagelopen waarbij alle spiergroepen aan bod zijn gekomen (ook intieme delen/erogene zones waaronder de borsten).

De medewerker is vervolgens geschorst en de Toneelacademie heeft de Ombudsman, een vertrouwenspersoon en een extern bureau onderzoek laten doen naar de gang van zaken. De conclusie van het onderzoek was dat voornoemde handelingen zoals gemeld door de studentes daadwerkelijk hadden plaatsgevonden.

De Toneelacademie heeft de kantonrechter daarop verzocht om de arbeidsovereenkomst met de medewerker te ontbinden wegen ernstig verwijtbaar handelen van de medewerker. De kantonrechter oordeelde in eerste aanleg dat er inderdaad sprake was van ernstig verwijtbaar handelen van de medewerker en ontbond de arbeidsovereenkomst zonder toekenning van de transitievergoeding. Daartoe overwoog de kantonrechter dat de medewerker al tweemaal indringend door de Toneelacademie was gewaarschuwd en dat de medewerker met zijn recente handelingen de grens van het toelaatbare ver had overschreden.

De medewerker is in hoger beroep gekomen bij het Hof tegen de uitspraak van de kantonrechter en heeft daarbij primair verzocht om herstel van de arbeidsovereenkomst en subsidiair om toekenning van de transitievergoeding.

Het Hof concludeert dat er inderdaad sprake was van verwijtbaar handelen, zoals door de kantonrechter betoogd. Herstel van de arbeidsovereenkomst wijst het Gerechtshof dus niet toe. Wel is het Hof, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat er geen sprake was van ernstig verwijtbaar handelen van de medewerker en dat de medewerker dus wel recht heeft op de transitievergoeding. Daartoe overweegt het Hof dat de Toneelacademie zelf ook een aandeel heeft in hetgeen er was voorgevallen. Het was namelijk aan de Toneelacademie om duidelijk te maken waren de grenzen liggen over wat wel en wat niet acceptabel is in termen van grensoverschrijdend gedrag, aangezien dit zowel bij de studenten als de docenten niet duidelijk was.

Een les die uit deze uitspraak geleerd kan worden is dat een werkgever bij grensoverschrijdend gedrag van een medewerker ook een eigen verantwoordelijkheid heeft om duidelijke signalen af te geven waar de grenzen volgens haar precies liggen over wat wel en niet acceptabel is.

[1] Rechtbank Limburg 12 juli 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:6664 en Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 2 mei 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1649.

Terug