Bekrachtiging LIFO-arrest

Bekrachtiging LIFO-arrest

Zo konden wij in de laatste dagen van 2019 twee aanbestedingstrajecten voor LIFO succesvol afsluiten en bekrachtigde als klap op de vuurpijl het Gerechtshof te Den Haag de eerdere rechtsoverwegingen van de rechtbank Den Haag.

  1. Arrest Gerechtshof Den Haag

Het LIFO-concept bestaat uit een digitale licentie eventueel aangevuld met folio van een lesmethode waarbij het laatstgenoemde verbruiksmateriaal betreft voor eenjarig gebruik. Bij het vormgeven van de LIFO-aanbestedingen is ervoor gekozen om elke lesmethode en fijndistributie in separate percelen aan te besteden. Vorenstaande leidt ertoe dat de rol van de traditionele spelers op de leermiddelenmarkt aanzienlijk wijzigt. Het afgelopen jaar is er – wederom – veel te doen geweest omtrent het LIFO-concept. In 2018 hebben enkele distributeurs geageerd tegen de eerste LIFO-aanbesteding. De distributeurs zijn van mening dat de wijze waarop de (sub)percelen in een LIFO-aanbesteding zijn vormgegeven alsmede de aard en de werking van de gunningscriteria in strijd zijn met de kernbeginselen van het aanbestedingsrecht.

De Rechtbank Den Haag oordeelde eerder in haar vonnis van 27 november 2018 dat een LIFO-aanbesteding waarbij is gekozen om elke lesmethode alsmede de fijndistributie in separate percelen aan te besteden niet in strijd is met de kernbeginselen van het aanbestedingsrecht.

Door het indelen van kleinere percelen wordt de mededinging niet beperkt. Eveneens wordt in een LIFO-aanbesteding een gelijk speelveld gecreëerd voor zowel distributeurs en uitgevers. Op voorhand kan immers niet gezegd worden dat uitgevers per definitie het hoogste kortingspercentage kunnen aanbieden dan wel een hoog kortingspercentage kunnen compenseren via een verhoging van de consumentenprijzen. Gelet op het lumpsumbedrag per leerling ligt een ongebreidelde verhoging van de consumentenprijzen niet voor de hand.

Het hoger beroep van voornoemd vonnis heeft in 2019 gediend en bij arrest van 24 december 2019 heeft het Gerechtshof Den Haag voornoemd vonnis bekrachtigd. Daarmee heeft het Hof de rechtsoverwegingen van de Rechtbank bevestigd.

Het is een groot goed dat – nogmaals – bevestigd is dat LIFO-aanbestedingen aanvaardbaar zijn. Schoolbesturen hebben per slot van rekening behoefte aan meer flexibiliteit en een goede mix van folio en digitaal materiaal. Middels een digitale licentie beschikken scholen over de meest actuele versie van een leermiddelen en kan iedere leerling op zijn of haar eigen leerniveau werken waardoor maatwerk kan worden geboden.

  1. Twee succesvolle aanbestedingen

In december van het vorige jaar mochten wij twee aanbestedingen voor leermiddelen met daarbij een aantal LIFO-percelen succesvol afsluiten. In navolging van de Stichting Carmelcollege is gebleken dat de LIFO-aanbestedingen voor steeds meer marktpartijen interessant zijn. Met als gevolg prima inschrijvingen voor de schoolbesturen en naar de toekomst niet alleen goede financiële vooruitzichten voor de onderhavige overeenkomsten, maar bovenal ook contracten die aansluiten bij de onderwijskundige ambities van de besturen waarbij de behoefte van de leerling voorop staat.

Op korte termijn zullen wij opnieuw een aantal lunchlezingen organiseren over de laatste ontwikkelingen. Tijdens deze lunchlezingen zullen wij u bijpraten over de laatste ontwikkelingen op dit terrein. Aangezien we steeds meer schoolbesturen uit het noorden mogen verwelkomen, zullen wij in 2020 ook lunchlezingen gaan verzorgen vanuit Deventer.

Onderzoek naar nieuwe verdeelsystematiek leerplusarrangement VO

Onderzoek naar nieuwe verdeelsystematiek leerplusarrangement VO

 De Wet op het voorgezet onderwijs (WVO) biedt de mogelijkheid aan scholen om in aanmerking te komen voor aanvullende bekostiging naast de reguliere bekostiging indien sprake is van bijzondere omstandigheden. Zo biedt artikel 85a, eerste lid WVO de mogelijkheid op grond van de ‘regeling leerplusarrangement’ aanvullende bekostiging te vragen om zo relatieve onderwijsachterstanden tegen te gaan. Het gaat dan om achterstanden bij leerlingen ten opzichte van hun potentie veroorzaakt door ongunstige achtergrondkenmerken.

Huidige indicator VO

Bij de verdeling van deze middelen voor onderwijsachterstandenbeleid wordt in het VO momenteel gekeken naar het aandeel leerlingen per school dat woonachtig is in een ‘armoedeprobleemcumulatiegebied’ (apc-gebied). Een apc-gebied is een postcode waarin het gemiddelde inkomen laag is, veel mensen met een niet-westerse migratieachtergrond wonen en een uitkering de voornaamste inkomstenbron is.

Wens Ministerie OCW

Het Ministerie OCW wil tot een andere systematiek komen voor de verdeling van de middelen uit de regeling leerplusarrangement VO. Minister Slob heeft door het CBS laten onderzoeken of de recent ontwikkelde nieuwe indicator voor het PO ook bruikbaar zou zijn voor het VO. Uit het door het CBS uitgevoerde onderzoek blijkt – met enige kanttekeningen – dat de nieuwe PO-indicator ook voor VO-leerlingen beter de risico’s op onderwijsachterstanden kan voorspellen dan de huidige apc-indicator. Hoe ziet deze indicator eruit?

PO-indicator

De nieuwe PO-indicator – die met ingang van 1 augustus 2019 van kracht is – betrekt meer omgevingskenmerken van leerlingen waardoor de voorspellende waarde of een leerling risico loopt op een onderwijsachterstand groter is geworden. Voor elke leerling wordt een ‘onderwijsscore’ berekend. Het gaat om een maat voor de verwachte onderwijsachterstand van de leerling gezien zijn omgevingskenmerken (ongeacht zijn intelligentie).

De volgende omgevingskenmerken worden meegenomen in de PO-indicator:

  • het opleidingsniveau van vader en moeder;
  • de verblijfsduur van de moeder in Nederland;
  • het gemiddelde opleidingsniveau van alle moeders op de betreffende school;
  • het land van herkomst van beide ouders;
  • of de ouders in een schuldsaneringstraject zitten.

Toekomstige ontwikkelingen

Het Ministerie OCW gaat in overleg met deskundigen en belanghebbenden om een nieuwe indicator voor het VO vorm te geven. Minister Slob verwacht dat dit proces nog enige tijd zal duren. De huidige VO-indicator zal voorlopig nog van kracht blijven en tevens worden geüpdatet aangezien thans nog wordt gewerkt met apc-gebieden uit 2005.

Zodra er ontwikkelingen zijn op dit terrein zullen wij u nader informeren.

 

 

 

Hoge Raad wekt slapende dienstverbanden

Hoge Raad wekt slapende dienstverbanden

De Hoge Raad heeft op 8 november 2019 uitsluitsel gegeven over de (on)toelaatbaarheid van slapende dienstverbanden. Deze uitspraak hangt samen met de per 1 april 2020 geldende compensatiemogelijkheid[1] voor de werkgever van de betaalde transitievergoeding aan langdurig arbeidsongeschikten.

Een slapend dienstverband is een dienstverband dat, ondanks dat de werknemer 104 weken arbeidsongeschiktheid is, door de werkgever niet is opgezegd, hoewel de werkgever daartoe wel bevoegd is, en waarbij er voor de werkgever geen loondoorbetalingsplicht meer geldt en eveneens het opzegverbod wegens ziekte niet meer geldt. Doordat er aan de arbeidsovereenkomst geen einde komt, is de transitievergoeding niet verschuldigd en “slaapt” het dienstverband. Voor onderwijsinstellingen in het po en vo geldt overigens niet dat de loondoorbetalingsplicht na 104 weken eindigt. Volgens de CAO PO en de CAO VO moet het salaris tot einde dienstverband worden doorbetaald aan de werknemer.

De vraag die de Hoge Raad beantwoord heeft in zijn uitspraak is of een werkgever op grond van de open norm van goed werkgeverschap gehouden is om in te stemmen met een voorstel van de werknemer om een slapend dienstverband te beëindigen, onder betaling van de transitievergoeding aan de werknemer.

De Hoge Raad overweegt dat als voldaan is aan de vereisten voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid[2], als uitgangspunt heeft te gelden dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 van het Burgerlijk Wetboek, gehouden is om in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van de wettelijke transitievergoeding aan de werknemer. Daarbij geeft de Hoge Raad wel aan dat deze transitievergoeding niet meer behoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst na einde wachttijd van 104 weken.

Niet in alle gevallen is een werkgever verplicht om in te stemmen met een dergelijk voorstel door werknemer. Indien de werkgever nog een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst, dan hoeft de werkgever niet op een dergelijk voorstel van de werknemer in te gaan en wordt de norm van goed werkgeverschap niet overtreden. De werkgever zal dan wel een dergelijk gerechtvaardigd belang moeten bewijzen. De Hoge Raad overweegt dat er een gerechtvaardigd belang aan de zijde van de werkgever aanwezig is als er nog reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer zijn. Zo’n belang is in ieder geval niet gelegen in het feit dat een werknemer op het moment dat deze een voorstel tot beëindiging doet de pensioengerechtigde leeftijd bijna heeft bereikt.

Deze uitspraak is ook van belang voor onderwijsinstellingen. Hoewel in onderwijscao’s dikwijls is opgenomen dat de loondoorbetalingsplicht niet stopt na 104 weken, maar voortduurt tot einde van het dienstverband, heeft een werknemer na 104 weken meestal wel recht op een WIA-uitkering. De onderwijsinstelling mag de loonbetaling dan verrekenen met de aan de werknemer te betalen WIA-uitkering. Er zijn onderwijswerkgevers die op deze wijze zonder noemenswaardige additionele kosten het dienstverband laten slapen tot de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer. Deze onderwijswerkgevers dienen er dus beducht op te zijn dat zij op grond van de norm van goed werkgeverschap in principe in moeten gaan op een voorstel van de werknemer tot beëindiging van het dienstverband met wederzijds goedvinden onder betaling van de transitievergoeding zoals die berekend dient te worden direct na einde wachttijd.

In het verlengde hiervan is het zaak om de datum van 1 april 2020 goed in de gaten te houden. Op die datum treedt – zoals hiervoor aangegeven – de Wet compensatie transitievergoeding in werking. Voor arbeidsovereenkomsten die tussen 1 juli 2015 en 1 april 2020 zijn geëindigd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer en aan wie de werkgever de transitievergoeding heeft betaald in die periode, moet de werkgever vóór 1 oktober 2020 een compensatieverzoek hebben ingediend bij het UWV. Voor arbeidsovereenkomsten die wegens langdurige arbeidsongeschiktheid na 1 april 2020 eindigen, geldt dat er steeds binnen zes maanden na de dag waarop de werkgever de transitievergoeding volledig aan de werknemer heeft betaald een compensatieverzoek moet worden gedaan bij het UWV. Is de werkgever te laat, dan wordt het verzoek afgewezen en krijgt de werkgever geen compensatie.

[1] Wet van 11 juli 2018, houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid, Stb. 2018, 234.

[2] De voorwaarden waaronder een arbeidsovereenkomst kan worden beëindigd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid zijn:

  • er is een periode van 104 weken verstreken en de werkgever heeft van het UWV geen loonsanctie gekregen;
  • de werknemer kan de bedongen arbeid niet meer verrichten;
  • aannemelijk is dat er binnen 26 weken geen herstel zal optreden;
  • de bedongen arbeid kan niet in aangepaste vorm worden verricht;
  • herplaatsing van de werknemer, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie is niet mogelijk binnen een redelijke termijn.

 

Bijzondere bekostiging samenvoeging

Bijzondere bekostiging samenvoeging (ECLI:NL:RBMNE:2019:4309)

De rechtbank Midden-Nederland heeft onlangs een interessante uitspraak gewezen in het kader van de bijzondere bekostiging in verband met samenvoeging van scholen in het primair onderwijs.

Feiten

Begin 2015 had een stichting aangekondigd dat twee van de onder haar gezag vallende basisscholen per 1 augustus 2015 zouden fuseren. In verband met voornoemde fusie heeft de Minister OCW aan de betreffende stichting bijzondere bekostiging toegekend.

In aanloop naar de fusiedatum hadden veel ouders ervoor gekozen om hun kinderen al in te schrijven bij de fusieschool. Hierdoor ontstonden te kleine groepen op de verdwijnende school zodat de stichting heeft besloten om deze te kleine groepen op te heffen. Gevolg van het vorenstaande is dat de verdwijnende school in het schooljaar 2014-2015 alleen nog een groep 8 had.

De Minister OCW heeft in het onderhavige geval een bedrag van ruim EUR 130.000,- teruggevorderd van de stichting. Volgens de Minister OCW was er geen sprake van samenvoeging van scholen omdat daarvoor noodzakelijk is dat op de fusiedatum alle leerlingen, althans een substantieel deel daarvan, naar de fusieschool overgaan. Dat was hier niet het geval omdat er op de fusiedatum alleen nog groep 8-leerlingen waren. Bij de hoogte van de terugvordering had de Minister OCW overigens wel rekening gehouden met het feit dat er een uitgebreide voorbereiding van de fusie was geweest en er leerlingen waren overgegaan in het jaar voorafgaand aan de fusie.

De stichting kon zich niet verenigen met voornoemde terugvordering en heeft bezwaar en beroep ingesteld.

Oordeel rechtbank

De rechtbank is net als de Minister van oordeel is dat het overgaan van leerlingen noodzakelijk is om te kunnen spreken van een samenvoeging van scholen alsmede dat er een fusiedatum dient te zijn, besliste de rechtbank dat uit wet- en regelgeving niet volgt dat alleen sprake is van samenvoeging als alle leerlingen, althans een substantieel deel daarvan, op de fusiedatum overgaan van de verdwijnende school naar de fusieschool.

De rechtbank achtte daarbij van belang dat een samenvoeging van scholen een proces is en niet alleen bestaat uit de integratie van leerlingenpopulaties, maar ook uit de integratie van personeel, middelen, huisvesting en organisatie.

Het beroep werd gegrond verklaard en de Minister OCW mocht de verleende bekostiging niet terugvorderen.

Betekenis van de uitspraak voor de onderwijspraktijk

Deze uitspraak bevestigt eerdere rechtspraak waarin andere onderwijsstichtingen in vergelijkbare zaken door de Minister OCW teruggevorderde fusiecompensatie mochten houden.

Strijd met goede procesorde en verkeerde uitleg begrip ‘responstijd’

Strijd met goede procesorde en verkeerde uitleg begrip ‘responstijd’ (ECLI:NL:RBLIM:2019:8959)

Onlangs heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Limburg een interessant vonnis gewezen. In onderhavig vonnis wordt ingegaan op een tweetal vragen. Ten eerste de vraag of er sprake is van handelen in strijd met de goede procesorde. Ten tweede de vraag of er een juiste uitleg wordt gegeven aan het in de aanbestedingsstukken gehanteerde begrip ‘responstijd’.

Feiten

De Gemeente Leudal heeft een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor de dienst ‘Gladheidsbestrijding’ voor een achttal routes in haar gemeente. De gemeente hanteert hierbij het gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving, waarbij wordt beoordeeld op laagste prijs.

Tot de aanbestedingsdocumenten behoort tevens een ‘Raamovereenkomst Gladheidsbestrijding Gemeente Leudal’ waarin ten aanzien van responstijden het volgende wordt vermeld:

‘De inschrijver dient binnen de navolgende responstijden op het steunpunt aanwezig te zijn:

15 minuten – laadapparatuur (incl. bediening);

30 minuten – tractie t.b.v. hoofdrijbaanroutes

-tractie t.b.v. fietspadroutes

De inschrijver dient dit aannemelijk te maken.’

Twee partijen hebben ingeschreven op de aanbesteding, te weten: Mertens Transport en Dikker Zeelst. De gemeente heeft per brief aan Mertens Transport kenbaar gemaakt dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Dikker Zeelst. Daarnaast heeft de gemeente in diezelfde brief medegedeeld dat Mertens Transport niet voor gunning in aanmerking komt, omdat haar aanbieding niet voldoet aan de voorwaarde van de laagste prijs. Naar aanleiding van voornoemde brief heeft Mertens Transport een dagvaarding aan de gemeente betekend.

Mertens Transport stelt zich in de dagvaarding op het standpunt dat Dikker Zeelst, aan wie de gemeente voornemens is de opdracht te gunnen, een ongeldige inschrijving heeft gedaan. Immers, Dikker Zeelst voldoet volgens Mertens Transport niet aan de eis van de responstijden.

In de dagvaarding heeft Mertens Transport tevens gesteld dat zij zich alle rechten voorbehoudt om haar stellingen bij gelegenheid van de mondelinge behandeling uit te breiden op basis van de dan bekende verweren van de gemeente. In dat kader behoudt Mertens Transport zich dan ook het recht voor om ter zitting in te gaan op de vraag of de aanbieding van Dikker Zeelst ook niet duurder uitkomt dan die van Mertens Transport. Echter, voorgaande zou, zo vermeldt de dagvaarding, tijdig worden aangekondigd.

Bij de mondelinge behandeling heeft Mertens Transport vervolgens haar stellingen aangevuld en een akte houdende wijziging van eis willen nemen.

Strijd met goede procesorde

Aangezien Mertens Transport een aantal stellingen pas bij de mondelinge zitting naar voren brengt, dient – alvorens de voorzieningenrechter toekomt aan de beoordeling van de stellingen – allereerst te worden beoordeeld welke stellingen de voorzieningenrechter in zijn oordeel dient te betrekken.

De voorzieningenrechter overweegt dat Mertens Transport in de dagvaarding aan haar vorderingen enkel ten grondslag heeft gelegd dat Dikker Zeelst een ongeldige inschrijving heeft gedaan, omdat Dikker Zeelst niet voldoet aan de eis ten aanzien van de responstijden.

Tussen het moment waarop de dagvaarding is uitgebracht en het moment waarop de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, zijn bijna 7 weken verstreken. Die tijd moet voor Mertens Transport meer dan voldoende worden geacht om ruim voor de zitting de nadere gronden die zij ter zitting pas naar voren heeft gebracht, te formuleren en die aan de gemeente kenbaar te maken. Bovendien heeft Mertens Transport zich ook enkel het recht voorbehouden om stellingen uit te breiden op basis van de dan bekende verweren van de gemeente. Daaruit mocht de gemeente het vertrouwen ontlenen dat slechts aanvullende stellingen naar voren zouden worden gebracht naar aanleiding van verweren die de gemeente eerder had gevoerd.

Volgens de voorzieningenrechter valt geenszins af te leiden op welke aanvullende gronden en/of stellingen Mertens Transport zich ter mondelinge behandeling zou beroepen, noch wat daarvoor ter onderbouwing zou worden aangevoerd. Mertens Transport moet in staat zijn geweest om aan te geven welke concrete stellingen zij ter zitting, aanvullend op hetgeen in de dagvaarding was gesteld, naar voren zou willen brengen. Dat heeft zij echter nagelaten. Door het aanvoeren van de aanvullende stellingen handelt Mertens Transport dan ook in strijd met de goede procesorde, niet alleen jegens de gemeente, maar ook jegens Dikker Zeelst.

De voorzieningenrechter behandelt om die reden enkel de stelling dat Dikker Zeelst een ongeldige inschrijving heeft gedaan omdat zij niet zou kunnen voldoen aan de gestelde eisen ter zake de responstijd.

Inhoudelijke beoordeling

De voorzieningenrechter overweegt dat uit het feit dat het begrip responstijd nergens in het bestek wordt gedefinieerd en nergens anders in het bestek een context is gegeven waaruit de betekenis daarvan kan worden afgeleid, moet worden geconcludeerd dat de enige betekenis die aan dit begrip kan worden gegeven, moet worden afgeleid uit de context waarin het in de voornoemde passage uit de raamovereenkomst is gebruikt. Van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver kan worden verwacht dat deze ook een dergelijke betekenis aan het begrip responstijd toekent.

De voorzieningenrechter oordeelt derhalve dat de uitleg die Mertens Transport geeft aan het begrip responstijd (de tijd gelegen tussen de oproep om gladheidsbestrijdingswerkzaamheden te gaan uitvoeren en het moment van de aanvang van die werkzaamheden) niet juist is. Bovendien heeft Mertens Transport niet onderbouwd dat Dikker Zeelst niet kan voldoen aan de responstijd, zoals deze moet worden uitgelegd. De voorzieningenrechter wijst de vordering van Mertens Transport dan ook af.

 

 

 

 

 

 

Samenloop zwangerschapsverlof/bevallingsverlof en vakantieverlof

Samenloop zwangerschapsverlof/bevallingsverlof en vakantieverlof

Reeds jaren bestaat er discussie of docentes bij wie de periode van het zwangerschaps- en/of bevallingsverlof samenvalt met een schoolvakantie in de gelegenheid behoren te worden gesteld de niet-genoten vakantiedagen alsnog op te nemen buiten de schoolvakanties. Eind vorig jaar heeft de kantonrechter Eindhoven geoordeeld dat docentes ook de vakantiedagen buiten de zomervakantie gecompenseerd moeten krijgen van hun werkgever. Deze beslissing – welke overigens niet gepubliceerd is – staat lijnrecht tegenover de geldende jurisprudentie van de Hoge Raad (hoogst rechtsprekende orgaan in het bijzonder onderwijs) en van de Centrale Raad van Beroep (hoogst rechtsprekende orgaan in het openbaar onderwijs). De uitspraak van de kantonrechter Eindhoven heeft ertoe geleid dat in den lande steeds meer docentes zich melden bij hun werkgever met het verzoek om aan hen compensatie te bieden. Hoe moet er nu met dergelijke verzoeken worden omgegaan, gegeven de uitspraak van de kantonrechter Eindhoven enerzijds en de uitspraken van de Hoge Raad en de Centrale Raad van Beroep anderzijds?

In artikel 14.1 (Vakantieverlof voor de functiecategorieën directie en leraren) lid 7 CAO VO is opgenomen dat de vrouwelijke werknemer ten minste aanspraak behoudt op het vakantieverlof dat samenvalt met de zomervakantie en het tijdvak van het zwangerschaps- en bevallingsverlof. Dit vakantieverlof wordt aansluitend op het zwangerschaps- en bevallingsverlof, dan wel de zomervakantie genoten, tenzij werkgever en werknemer anders overeenkomen. Samenloop van andere schoolvakanties en de vijf extra dagen vakantieverlof zoals bedoeld in artikel 14.1 lid 1 onder a van de CAO VO met zwangerschaps-en bevallingsverlof wordt niet gecompenseerd.

De CAO VO voorziet niet in de toekenning van een bepaald aantal vakantiedagen of in de mogelijkheid van opbouw van vakantiedagen. In het belang van het onderwijs is voorzien in een specifieke, los van de omvang en van de duur van het dienstverband staande, regeling die inhoudt dat in bepaalde, nader omschreven periodes waarin geen onderwijs wordt gegeven, vakantieverlof wordt genoten. Het vakantierecht waarop onderwijsgevend personeel aanspraak kan maken bestaat dus niet uit een aantal vastgestelde vakantiedagen, maar uit het genieten van verlof gedurende de schoolvakanties.

De procedure die bij de kantonrechter Eindhoven voorlag, was aanhangig gemaakt door diverse vakbonden jegens een scholengemeenschap. De kantonrechter oordeelde dat zwangere werkneemsters, per saldo, niet minder vrije tijd mogen overhouden dan hun collega’s die geen zwangerschaps- of bevallingsverlof genieten en dat werkneemsters dus ook vakanties buiten de zomervakantie gecompenseerd moeten krijgen. De vakbonden hebben naar aanleiding van deze uitspraak werkneemsters opgeroepen om verzoeken bij hun werkgevers in te dienen ter compensatie van alle schoolvakanties bij zwangerschaps- en bevallingsverlof. Aan deze oproep is massaal gehoor gegeven.

Zoals hiervoor al aangestipt, bestond er reeds jurisprudentie over dit onderwerp van de Hoge Raad en van de Centrale Raad van Beroep. Zowel de Hoge Raad als de Centrale Raad van Beroep namen het standpunt in dat gezien het feit dat de CAO slechts de periode en niet de omvang van de vakantieaanspraken weergeeft, de zwangere docente gewoonlijk het wettelijk minimumaantal vakantiedagen van twintig zal kunnen opnemen gedurende de resterende schoolvakanties en dat er dus geen compensatie aan de orde is. Voorts gingen deze rechtscolleges ervan uit dat de perioden van verlof die tijdens de schoolvakanties worden genoten niet op één lijn te stellen zijn met een gewone ‘vakantie’, die in hoofdzaak gericht is op recuperatie. In het onderwijs is daarvoor ruimte tijdens de schoolvakanties, maar deze periodes zijn veel langer dan een gebruikelijke vakantie, omdat er dan geen lesuren zijn ingeroosterd. Een dergelijke periode zou dus mede kunnen worden benut voor het zwangerschaps- en bevallingsverlof zonder dat aan het doel van een jaarlijkse vakantie tekort wordt gedaan.

Voorts oordeelden beide rechtscolleges dat er geen sprake was van een direct onderscheid op basis van geslacht, omdat de bepaling in de CAO sekseneutraal geformuleerd is. De bepaling maakt geen onderscheid naar geslacht.

De Hoge Raad heeft daarbij wel een kanttekening gemaakt, namelijk dat er in een dergelijke situatie sprake kán zijn van een indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen, omdat de betrokken docentes mogelijk minder tijd overhouden voor niet lesgebonden werkzaamheden, zoals deskundigheidsbevordering, dan haar mannelijke collega’s.

Volgens het Europese Hof van Justitie heeft de zwangere werkneemster recht op volledige vakantie buiten het zwangerschapsverlof indien de nationale wettelijke regeling een langere vakantieduur voorschrijft dan de EG-richtlijn. Echter, de schoolvakanties in het voortgezet onderwijs zijn niet gebaseerd op een nationale wettelijke regeling die verder gaat dan de EG-richtlijn, maar op een CAO die verder gaat dan de nationale wettelijke regeling (en ook verder dan de EG-richtlijn).

De VO-raad heeft aangeven niet overtuigd te zijn van de argumenten van de kantonrechter Eindhoven en heeft vooralsnog haar leden geadviseerd om verzoeken van werkneemsters ter zake compensatie van verlof niet te honoreren. Er is hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de kantonrechter Eindhoven en ook is er inmiddels een nieuwe procedure aanhangig gemaakt, waarbij vermoedelijk prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie zullen worden gesteld. Daarnaast zal het onderhavige onderwerp ook door de VO-raad meegenomen worden in de nieuwe CAO-onderhandelingen.

Ons advies is dan ook op dit moment verzoeken van docentes niet te honoreren en jurisprudentie af te wachten. Indien u een verzoek wel honoreert, dan kan hier later niet zomaar op worden teruggekomen. Daarnaast zullen schoolbesturen hun medewerksters gelijk moeten behandelen. Dus als één verzoek wordt gehonoreerd, zal dit ook voor de andere verzoeken moeten gelden. Wij hopen dat er dit jaar nog duidelijkheid gaat komen over hoe schoolbesturen dienen om te gaan met de verzoeken van de werkneemsters, maar voor nu is er voorzichtigheid geboden.

Contractsvrijheid binnen een raamovereenkomst

Contractsvrijheid binnen een raamovereenkomst

Onlangs heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Holland (ECLI:NL:RBNHO:2019:5380) een kort maar krachtig vonnis gewezen. Hierin werd het de aanbestedende dienst verboden een deelopdracht onder de scope van een raamovereenkomst te laten uitvoeren door een andere partij dan de raamcontractant.

De aanbestedende dienst in kwestie (Buch) had een raamovereenkomst gesloten met één aannemersbedrijf (Klever) voor het maaien van bermen en watergangen. Gedurende de looptijd van deze raamovereenkomst wenste Buch echter werkzaamheden die onder de scope van de raamovereenkomst vielen te laten uitvoeren door een derde partij, niet zijnde haar contractant Klever.

Buch was de mening toegedaan dat het haar, in het kader van contractsvrijheid, vrijstond om de deelopdracht al dan niet aan Klever te gunnen. Dit standpunt is in beginsel juist. Immers, een wezenlijk kenmerk van een raamovereenkomst is dat er geen verplichting bestaat om een deelopdracht onder de raamovereenkomst te verstrekken.

Echter, de contractsvrijheid strekt niet zo ver dat diezelfde deelopdracht vervolgens buiten de raamovereenkomst (tot stand gekomen na een aanbesteding) aan een derde partij mag worden vergeven. In een dergelijk geval bestaat er gehoudenheid de deelopdracht aan de raamcontractant te gunnen.

Een andere opvatting is volgens de voorzieningenrechter regelrecht in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, artikel 2.140 Aw 2012 (waarin wordt gesteld dat het niet is toegestaan andere aanbestedende diensten dan wel andere ondernemers als partij toe te voegen aan de raamovereenkomst), alsmede het verbintenissenrecht (nu er sprake is van een contractuele relatie tussen partijen).

De voorzieningenrechter verbiedt de aanbestedende dienst dan ook om werkzaamheden welke deel uitmaakten van de aanbesteding uit te laten voeren door een andere partij dan de raamcontractant, in dit geval Klever.

Terug