Bijzondere bekostiging samenvoeging

Bijzondere bekostiging samenvoeging (ECLI:NL:RBMNE:2019:4309)

De rechtbank Midden-Nederland heeft onlangs een interessante uitspraak gewezen in het kader van de bijzondere bekostiging in verband met samenvoeging van scholen in het primair onderwijs.

Feiten

Begin 2015 had een stichting aangekondigd dat twee van de onder haar gezag vallende basisscholen per 1 augustus 2015 zouden fuseren. In verband met voornoemde fusie heeft de Minister OCW aan de betreffende stichting bijzondere bekostiging toegekend.

In aanloop naar de fusiedatum hadden veel ouders ervoor gekozen om hun kinderen al in te schrijven bij de fusieschool. Hierdoor ontstonden te kleine groepen op de verdwijnende school zodat de stichting heeft besloten om deze te kleine groepen op te heffen. Gevolg van het vorenstaande is dat de verdwijnende school in het schooljaar 2014-2015 alleen nog een groep 8 had.

De Minister OCW heeft in het onderhavige geval een bedrag van ruim EUR 130.000,- teruggevorderd van de stichting. Volgens de Minister OCW was er geen sprake van samenvoeging van scholen omdat daarvoor noodzakelijk is dat op de fusiedatum alle leerlingen, althans een substantieel deel daarvan, naar de fusieschool overgaan. Dat was hier niet het geval omdat er op de fusiedatum alleen nog groep 8-leerlingen waren. Bij de hoogte van de terugvordering had de Minister OCW overigens wel rekening gehouden met het feit dat er een uitgebreide voorbereiding van de fusie was geweest en er leerlingen waren overgegaan in het jaar voorafgaand aan de fusie.

De stichting kon zich niet verenigen met voornoemde terugvordering en heeft bezwaar en beroep ingesteld.

Oordeel rechtbank

De rechtbank is net als de Minister van oordeel is dat het overgaan van leerlingen noodzakelijk is om te kunnen spreken van een samenvoeging van scholen alsmede dat er een fusiedatum dient te zijn, besliste de rechtbank dat uit wet- en regelgeving niet volgt dat alleen sprake is van samenvoeging als alle leerlingen, althans een substantieel deel daarvan, op de fusiedatum overgaan van de verdwijnende school naar de fusieschool.

De rechtbank achtte daarbij van belang dat een samenvoeging van scholen een proces is en niet alleen bestaat uit de integratie van leerlingenpopulaties, maar ook uit de integratie van personeel, middelen, huisvesting en organisatie.

Het beroep werd gegrond verklaard en de Minister OCW mocht de verleende bekostiging niet terugvorderen.

Betekenis van de uitspraak voor de onderwijspraktijk

Deze uitspraak bevestigt eerdere rechtspraak waarin andere onderwijsstichtingen in vergelijkbare zaken door de Minister OCW teruggevorderde fusiecompensatie mochten houden.

Strijd met goede procesorde en verkeerde uitleg begrip ‘responstijd’

Strijd met goede procesorde en verkeerde uitleg begrip ‘responstijd’ (ECLI:NL:RBLIM:2019:8959)

Onlangs heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Limburg een interessant vonnis gewezen. In onderhavig vonnis wordt ingegaan op een tweetal vragen. Ten eerste de vraag of er sprake is van handelen in strijd met de goede procesorde. Ten tweede de vraag of er een juiste uitleg wordt gegeven aan het in de aanbestedingsstukken gehanteerde begrip ‘responstijd’.

Feiten

De Gemeente Leudal heeft een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor de dienst ‘Gladheidsbestrijding’ voor een achttal routes in haar gemeente. De gemeente hanteert hierbij het gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving, waarbij wordt beoordeeld op laagste prijs.

Tot de aanbestedingsdocumenten behoort tevens een ‘Raamovereenkomst Gladheidsbestrijding Gemeente Leudal’ waarin ten aanzien van responstijden het volgende wordt vermeld:

‘De inschrijver dient binnen de navolgende responstijden op het steunpunt aanwezig te zijn:

15 minuten – laadapparatuur (incl. bediening);

30 minuten – tractie t.b.v. hoofdrijbaanroutes

-tractie t.b.v. fietspadroutes

De inschrijver dient dit aannemelijk te maken.’

Twee partijen hebben ingeschreven op de aanbesteding, te weten: Mertens Transport en Dikker Zeelst. De gemeente heeft per brief aan Mertens Transport kenbaar gemaakt dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Dikker Zeelst. Daarnaast heeft de gemeente in diezelfde brief medegedeeld dat Mertens Transport niet voor gunning in aanmerking komt, omdat haar aanbieding niet voldoet aan de voorwaarde van de laagste prijs. Naar aanleiding van voornoemde brief heeft Mertens Transport een dagvaarding aan de gemeente betekend.

Mertens Transport stelt zich in de dagvaarding op het standpunt dat Dikker Zeelst, aan wie de gemeente voornemens is de opdracht te gunnen, een ongeldige inschrijving heeft gedaan. Immers, Dikker Zeelst voldoet volgens Mertens Transport niet aan de eis van de responstijden.

In de dagvaarding heeft Mertens Transport tevens gesteld dat zij zich alle rechten voorbehoudt om haar stellingen bij gelegenheid van de mondelinge behandeling uit te breiden op basis van de dan bekende verweren van de gemeente. In dat kader behoudt Mertens Transport zich dan ook het recht voor om ter zitting in te gaan op de vraag of de aanbieding van Dikker Zeelst ook niet duurder uitkomt dan die van Mertens Transport. Echter, voorgaande zou, zo vermeldt de dagvaarding, tijdig worden aangekondigd.

Bij de mondelinge behandeling heeft Mertens Transport vervolgens haar stellingen aangevuld en een akte houdende wijziging van eis willen nemen.

Strijd met goede procesorde

Aangezien Mertens Transport een aantal stellingen pas bij de mondelinge zitting naar voren brengt, dient – alvorens de voorzieningenrechter toekomt aan de beoordeling van de stellingen – allereerst te worden beoordeeld welke stellingen de voorzieningenrechter in zijn oordeel dient te betrekken.

De voorzieningenrechter overweegt dat Mertens Transport in de dagvaarding aan haar vorderingen enkel ten grondslag heeft gelegd dat Dikker Zeelst een ongeldige inschrijving heeft gedaan, omdat Dikker Zeelst niet voldoet aan de eis ten aanzien van de responstijden.

Tussen het moment waarop de dagvaarding is uitgebracht en het moment waarop de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, zijn bijna 7 weken verstreken. Die tijd moet voor Mertens Transport meer dan voldoende worden geacht om ruim voor de zitting de nadere gronden die zij ter zitting pas naar voren heeft gebracht, te formuleren en die aan de gemeente kenbaar te maken. Bovendien heeft Mertens Transport zich ook enkel het recht voorbehouden om stellingen uit te breiden op basis van de dan bekende verweren van de gemeente. Daaruit mocht de gemeente het vertrouwen ontlenen dat slechts aanvullende stellingen naar voren zouden worden gebracht naar aanleiding van verweren die de gemeente eerder had gevoerd.

Volgens de voorzieningenrechter valt geenszins af te leiden op welke aanvullende gronden en/of stellingen Mertens Transport zich ter mondelinge behandeling zou beroepen, noch wat daarvoor ter onderbouwing zou worden aangevoerd. Mertens Transport moet in staat zijn geweest om aan te geven welke concrete stellingen zij ter zitting, aanvullend op hetgeen in de dagvaarding was gesteld, naar voren zou willen brengen. Dat heeft zij echter nagelaten. Door het aanvoeren van de aanvullende stellingen handelt Mertens Transport dan ook in strijd met de goede procesorde, niet alleen jegens de gemeente, maar ook jegens Dikker Zeelst.

De voorzieningenrechter behandelt om die reden enkel de stelling dat Dikker Zeelst een ongeldige inschrijving heeft gedaan omdat zij niet zou kunnen voldoen aan de gestelde eisen ter zake de responstijd.

Inhoudelijke beoordeling

De voorzieningenrechter overweegt dat uit het feit dat het begrip responstijd nergens in het bestek wordt gedefinieerd en nergens anders in het bestek een context is gegeven waaruit de betekenis daarvan kan worden afgeleid, moet worden geconcludeerd dat de enige betekenis die aan dit begrip kan worden gegeven, moet worden afgeleid uit de context waarin het in de voornoemde passage uit de raamovereenkomst is gebruikt. Van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver kan worden verwacht dat deze ook een dergelijke betekenis aan het begrip responstijd toekent.

De voorzieningenrechter oordeelt derhalve dat de uitleg die Mertens Transport geeft aan het begrip responstijd (de tijd gelegen tussen de oproep om gladheidsbestrijdingswerkzaamheden te gaan uitvoeren en het moment van de aanvang van die werkzaamheden) niet juist is. Bovendien heeft Mertens Transport niet onderbouwd dat Dikker Zeelst niet kan voldoen aan de responstijd, zoals deze moet worden uitgelegd. De voorzieningenrechter wijst de vordering van Mertens Transport dan ook af.

 

 

 

 

 

 

Samenloop zwangerschapsverlof/bevallingsverlof en vakantieverlof

Samenloop zwangerschapsverlof/bevallingsverlof en vakantieverlof

Reeds jaren bestaat er discussie of docentes bij wie de periode van het zwangerschaps- en/of bevallingsverlof samenvalt met een schoolvakantie in de gelegenheid behoren te worden gesteld de niet-genoten vakantiedagen alsnog op te nemen buiten de schoolvakanties. Eind vorig jaar heeft de kantonrechter Eindhoven geoordeeld dat docentes ook de vakantiedagen buiten de zomervakantie gecompenseerd moeten krijgen van hun werkgever. Deze beslissing – welke overigens niet gepubliceerd is – staat lijnrecht tegenover de geldende jurisprudentie van de Hoge Raad (hoogst rechtsprekende orgaan in het bijzonder onderwijs) en van de Centrale Raad van Beroep (hoogst rechtsprekende orgaan in het openbaar onderwijs). De uitspraak van de kantonrechter Eindhoven heeft ertoe geleid dat in den lande steeds meer docentes zich melden bij hun werkgever met het verzoek om aan hen compensatie te bieden. Hoe moet er nu met dergelijke verzoeken worden omgegaan, gegeven de uitspraak van de kantonrechter Eindhoven enerzijds en de uitspraken van de Hoge Raad en de Centrale Raad van Beroep anderzijds?

In artikel 14.1 (Vakantieverlof voor de functiecategorieën directie en leraren) lid 7 CAO VO is opgenomen dat de vrouwelijke werknemer ten minste aanspraak behoudt op het vakantieverlof dat samenvalt met de zomervakantie en het tijdvak van het zwangerschaps- en bevallingsverlof. Dit vakantieverlof wordt aansluitend op het zwangerschaps- en bevallingsverlof, dan wel de zomervakantie genoten, tenzij werkgever en werknemer anders overeenkomen. Samenloop van andere schoolvakanties en de vijf extra dagen vakantieverlof zoals bedoeld in artikel 14.1 lid 1 onder a van de CAO VO met zwangerschaps-en bevallingsverlof wordt niet gecompenseerd.

De CAO VO voorziet niet in de toekenning van een bepaald aantal vakantiedagen of in de mogelijkheid van opbouw van vakantiedagen. In het belang van het onderwijs is voorzien in een specifieke, los van de omvang en van de duur van het dienstverband staande, regeling die inhoudt dat in bepaalde, nader omschreven periodes waarin geen onderwijs wordt gegeven, vakantieverlof wordt genoten. Het vakantierecht waarop onderwijsgevend personeel aanspraak kan maken bestaat dus niet uit een aantal vastgestelde vakantiedagen, maar uit het genieten van verlof gedurende de schoolvakanties.

De procedure die bij de kantonrechter Eindhoven voorlag, was aanhangig gemaakt door diverse vakbonden jegens een scholengemeenschap. De kantonrechter oordeelde dat zwangere werkneemsters, per saldo, niet minder vrije tijd mogen overhouden dan hun collega’s die geen zwangerschaps- of bevallingsverlof genieten en dat werkneemsters dus ook vakanties buiten de zomervakantie gecompenseerd moeten krijgen. De vakbonden hebben naar aanleiding van deze uitspraak werkneemsters opgeroepen om verzoeken bij hun werkgevers in te dienen ter compensatie van alle schoolvakanties bij zwangerschaps- en bevallingsverlof. Aan deze oproep is massaal gehoor gegeven.

Zoals hiervoor al aangestipt, bestond er reeds jurisprudentie over dit onderwerp van de Hoge Raad en van de Centrale Raad van Beroep. Zowel de Hoge Raad als de Centrale Raad van Beroep namen het standpunt in dat gezien het feit dat de CAO slechts de periode en niet de omvang van de vakantieaanspraken weergeeft, de zwangere docente gewoonlijk het wettelijk minimumaantal vakantiedagen van twintig zal kunnen opnemen gedurende de resterende schoolvakanties en dat er dus geen compensatie aan de orde is. Voorts gingen deze rechtscolleges ervan uit dat de perioden van verlof die tijdens de schoolvakanties worden genoten niet op één lijn te stellen zijn met een gewone ‘vakantie’, die in hoofdzaak gericht is op recuperatie. In het onderwijs is daarvoor ruimte tijdens de schoolvakanties, maar deze periodes zijn veel langer dan een gebruikelijke vakantie, omdat er dan geen lesuren zijn ingeroosterd. Een dergelijke periode zou dus mede kunnen worden benut voor het zwangerschaps- en bevallingsverlof zonder dat aan het doel van een jaarlijkse vakantie tekort wordt gedaan.

Voorts oordeelden beide rechtscolleges dat er geen sprake was van een direct onderscheid op basis van geslacht, omdat de bepaling in de CAO sekseneutraal geformuleerd is. De bepaling maakt geen onderscheid naar geslacht.

De Hoge Raad heeft daarbij wel een kanttekening gemaakt, namelijk dat er in een dergelijke situatie sprake kán zijn van een indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen, omdat de betrokken docentes mogelijk minder tijd overhouden voor niet lesgebonden werkzaamheden, zoals deskundigheidsbevordering, dan haar mannelijke collega’s.

Volgens het Europese Hof van Justitie heeft de zwangere werkneemster recht op volledige vakantie buiten het zwangerschapsverlof indien de nationale wettelijke regeling een langere vakantieduur voorschrijft dan de EG-richtlijn. Echter, de schoolvakanties in het voortgezet onderwijs zijn niet gebaseerd op een nationale wettelijke regeling die verder gaat dan de EG-richtlijn, maar op een CAO die verder gaat dan de nationale wettelijke regeling (en ook verder dan de EG-richtlijn).

De VO-raad heeft aangeven niet overtuigd te zijn van de argumenten van de kantonrechter Eindhoven en heeft vooralsnog haar leden geadviseerd om verzoeken van werkneemsters ter zake compensatie van verlof niet te honoreren. Er is hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de kantonrechter Eindhoven en ook is er inmiddels een nieuwe procedure aanhangig gemaakt, waarbij vermoedelijk prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie zullen worden gesteld. Daarnaast zal het onderhavige onderwerp ook door de VO-raad meegenomen worden in de nieuwe CAO-onderhandelingen.

Ons advies is dan ook op dit moment verzoeken van docentes niet te honoreren en jurisprudentie af te wachten. Indien u een verzoek wel honoreert, dan kan hier later niet zomaar op worden teruggekomen. Daarnaast zullen schoolbesturen hun medewerksters gelijk moeten behandelen. Dus als één verzoek wordt gehonoreerd, zal dit ook voor de andere verzoeken moeten gelden. Wij hopen dat er dit jaar nog duidelijkheid gaat komen over hoe schoolbesturen dienen om te gaan met de verzoeken van de werkneemsters, maar voor nu is er voorzichtigheid geboden.

Contractsvrijheid binnen een raamovereenkomst

Contractsvrijheid binnen een raamovereenkomst

Onlangs heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Holland (ECLI:NL:RBNHO:2019:5380) een kort maar krachtig vonnis gewezen. Hierin werd het de aanbestedende dienst verboden een deelopdracht onder de scope van een raamovereenkomst te laten uitvoeren door een andere partij dan de raamcontractant.

De aanbestedende dienst in kwestie (Buch) had een raamovereenkomst gesloten met één aannemersbedrijf (Klever) voor het maaien van bermen en watergangen. Gedurende de looptijd van deze raamovereenkomst wenste Buch echter werkzaamheden die onder de scope van de raamovereenkomst vielen te laten uitvoeren door een derde partij, niet zijnde haar contractant Klever.

Buch was de mening toegedaan dat het haar, in het kader van contractsvrijheid, vrijstond om de deelopdracht al dan niet aan Klever te gunnen. Dit standpunt is in beginsel juist. Immers, een wezenlijk kenmerk van een raamovereenkomst is dat er geen verplichting bestaat om een deelopdracht onder de raamovereenkomst te verstrekken.

Echter, de contractsvrijheid strekt niet zo ver dat diezelfde deelopdracht vervolgens buiten de raamovereenkomst (tot stand gekomen na een aanbesteding) aan een derde partij mag worden vergeven. In een dergelijk geval bestaat er gehoudenheid de deelopdracht aan de raamcontractant te gunnen.

Een andere opvatting is volgens de voorzieningenrechter regelrecht in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, artikel 2.140 Aw 2012 (waarin wordt gesteld dat het niet is toegestaan andere aanbestedende diensten dan wel andere ondernemers als partij toe te voegen aan de raamovereenkomst), alsmede het verbintenissenrecht (nu er sprake is van een contractuele relatie tussen partijen).

De voorzieningenrechter verbiedt de aanbestedende dienst dan ook om werkzaamheden welke deel uitmaakten van de aanbesteding uit te laten voeren door een andere partij dan de raamcontractant, in dit geval Klever.

Zorgplicht voor (buitenschoolse) activiteiten (ECLI:NL:GHARL:2018:5150)

Zorgplicht voor (buitenschoolse) activiteiten (ECLI:NL:GHARL:2018:5150)

Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft een interessant arrest gewezen over de werkgeversaansprakelijkheid met betrekking tot (buitenschoolse) activiteiten.

In het kader van artikel 7:658 BW dient een werknemer te stellen en bewijzen dat hij schade geleden heeft in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Slaagt de werknemer daarin dan is de werkgever voor die schade aansprakelijk tenzij de werkgever bewijst: (i) dat hij heeft voldaan aan zijn zorgplicht, (ii) voldoening aan de zorgplicht de schade niet had kunnen voorkomen of (iii) de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

In de uitspraak stond de vraag centraal of de verplichte aanwezigheid bij – en deelname aan – een schaatsactiviteit door een docent kan worden aangemerkt als uitoefening van zijn werkzaamheden en indien zulks het geval is of het betreffende schoolbestuur aan haar zorgplicht heeft voldaan.

Feiten

De heer X was in de functie van mentor/loopbaanbegeleider en docent werkzaam bij ROC. Het ROC is een onderwijsorganisatie voor middelbaar beroepsonderwijs, voortgezet onderwijs voor volwassenen, bedrijfsopleidingen en participatieonderwijs.

Het ROC hanteert een bewegingsnorm van 5%, welke inhoudt dat studenten 5% van de totale opleidingstijd dienen te besteden aan beweging. Naast sportactiviteiten die onderdeel uitmaken van het lesprogramma gedurende het schooljaar wordt elke lesperiode afgesloten met een “breekweek”. In zo’n breekweek wordt voor studenten een activiteit georganiseerd door de Sportdesk van het ROC. In het thans voorliggende geval was een schaatsactiviteit georganiseerd waarbij de heer X als begeleider aanwezig was.

De heer X is tijdens het schaatsen ten val gekomen waarbij hij met zijn hoofd op het ijs terechtgekomen is. De heer X heeft daarbij een postcommotioneel syndroom opgelopen en werd in het kader van de WIA 79% arbeidsongeschikt geacht.

Het ROC erkende géén aansprakelijkheid voor de gevolgen van de val van de heer X.

Oordeel kantonrechter

In eerste aanleg vorderde de heer X kort gezegd een verklaring voor recht dat het ROC ten opzichte van hem aansprakelijk is voor de materiële en immateriële schade die hij lijdt als gevolg van het schaatsongeval.

De kantonrechter had de vordering van de heer X toegewezen.

Het ROC kon zich niet verenigen met het vonnis van de kantonrechter en is in hoger beroep gegaan.

Oordeel Hof

Het Hof oordeelde dat de heer X schade geleden heeft in de uitoefening van zijn werkzaamheden in het onderhavige geval, aangezien de schaatsactiviteit tot het curriculum behoorde en door docenten diende te worden begeleid. De vrijwillige aanmelding door de heer X als begeleider doet aan het vorenstaande niet af. Aangezien het ROC geen handvatten heeft geboden om nadere invulling te geven aan de taak van de begeleiders, kan niet gezegd worden dat het actief deelnemen aan de schaatsactiviteit door de heer X geen juiste taakopvatting is geweest.

Er rust op het ROC een zorgplicht om de heer X te instrueren en te waarschuwen voor de aan het schaatsen verbonden risico’s. Eveneens had het ROC – al dan niet tegen een geringe vergoeding – helmen ter beschikking dienen te stellen. Schaatsen is immers geen alledaagse activiteit waarbij wel een duidelijk risico bestaat op vallen en/of letsel. Door enkel instructies te verstrekken over het gebruik van de handschoenen en het type schaats dat kon worden gebruikt, heeft het ROC volgens het Hof in het onderhavige geval niet aan haar zorgplicht voldaan.

Tot slot bepaalt het Hof dat eigen schuld van een werknemer nooit een rol speelt bij de beoordeling of de werkgever aan zijn zorgplicht ex artikel 7:658 BW heeft voldaan. Enkel opzet of bewuste roekeloosheid zijdens de werknemer kan tot disculpatie van aansprakelijkheid bij de werkgever leiden. Hier was in het onderhavige geval geen sprake van.

Betekenis van de uitspraak voor de onderwijspraktijk

Deze uitspraak bevestigt nogmaals dat artikel 7:658 BW een ruime zorgplicht inhoudt voor werkgevers. Indien schoolbesturen activiteiten organiseren waar onder andere werknemers bij betrokken (dienen te) zijn, moet het bevoegd gezag bedacht zijn op de risico’s die met de betreffende activiteit gepaard gaan. Vervolgens dienen alle maatregelen getroffen en aanwijzingen gegeven worden die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om te voorkomen dat werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden schade lijden. Welke maatregelen en/of aanwijzingen in een specifiek geval aan de orde zijn, zal afhangen van de omstandigheden van het geval.

Vordering tot verandering cijfer eindexamen (ECLI:NL:HR:2019:1243)

Vordering tot verandering cijfer eindexamen (ECLI:NL:HR:2019:1243)

Op 19 juli 2019 heeft de Hoge Raad een interessant arrest gewezen. Hierin werd bevestigd dat zowel het besluit door een directeur van een school voor bijzonder onderwijs tot vaststelling van het cijfer voor het centraal examen in een vak, alsmede de vaststelling van de uitslag van het eindexamen, aangemerkt kunnen worden als besluiten in de zin van artikel 1:3 Awb.

Vervolgens kwam de vraag aan de orde of tegen voornoemde besluiten een bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat of heeft open gestaan voor de leerling, waarover in het hiernavolgende meer.

Feiten

In het schooljaar 2016-2017 heeft een leerling vwo-eindexamen gedaan aan een scholengemeenschap (bijzonder onderwijs). Bij het centraal schriftelijk examen vwo Frans had de leerling op vraag 15 het antwoord ‘en effet’ gegeven. In het correctievoorschrift van het College voor Toetsen en Examens, hierna te noemen: “CvTE”, is als enige juiste antwoord ‘Il s’(agit)’ aangemerkt. Het correctievoorschrift is een voorschrift waarvan niet mag worden afgeweken door de examinator bij het nakijken van het examen. De betreffende leerling had dan ook geen punt voor vraag 15 ontvangen.

Na het examen ontving het CvTE reacties dat ‘en effet’ ook als juist antwoord moet worden aangemerkt. Desondanks is ook in het aanvullende correctievoorschrift dat na het examen is uitgegaan ‘en effet’ niet alsnog als juist antwoord opgenomen.

Naar aanleiding van diverse klachten over het eindexamen Frans heeft het CvTE besloten dat achteraf bezien ook het antwoord ‘en effet’ op vraag 15 goed had moeten worden gerekend. De normeringsterm is om voornoemde reden verhoogd van 0,4 naar 0,5.

De leerling had met toepassing van de aangepaste normeringsterm het cijfer 4 gekregen voor haar schriftelijk eindexamen Frans. Omdat haar schoolexamencijfer voor Frans een 6,9 was, had zij afgerond een 5 als eindcijfer voor het vak Frans. Dit eindcijfer zorgde ervoor dat de leerling een onvoldoende teveel had op haar eindlijst.

De leerling heeft een kort geding aanhangig gemaakt tegen de Staat (CvTE) waarin zij vorderde om haar alsnog het scorepunt toe te kennen voor vraag 15 dan wel de normeringsterm te verhogen naar 0,6. Grondslag voor de vordering was dat de Staat (CvTE) onrechtmatig jegens haar gehandeld heeft door de fout in het correctievoorschrift niet op de juiste wijze te corrigeren.

De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen, waarna de leerling in hoger beroep is gegaan.

Oordeel Hof

Het Hof oordeelde dat de vaststelling van het cijfer voor het centraal examen van een vak, de vaststelling van de uitslag van het eindexamen en het al dan niet uitreiken van een diploma door de directeur van een school voor bijzonder onderwijs besluiten in de zin van artikel 1:3 Awb zijn.

De bezwaren van de leerling richtten zich volgens het Hof tegen het feit dat het CvTE het antwoord ‘en effet’ niet in het aanvullende correctievoorschrift had opgenomen dan wel tegen de normeringsterm van 0,4 zoals neergelegd in de Omzettingstabel Frans VWO 2017. Voornoemde regelingen zijn aan te merken als algemeen verbindende voorschriften waartegen in principe geen afzonderlijk bezwaar en beroep openstaat.

Het Hof oordeelde echter dat de leerling in het onderhavige geval wel bezwaar en beroep had kunnen indienen tegen de besluiten van de directeur. Alsdan had de bestuursrechter de aan de besluiten ten grondslag liggende voorschriften kunnen toetsen. Dat volgens artikel 8:4 lid 3 sub b Awb geen beroep kan worden ingesteld tegen een besluit inhoudende een beoordeling van kennen of kunnen van een kandidaat of leerling die ter zake is geëxamineerd of op enigerlei andere wijze is getoetst, leidde volgens het Hof niet tot een ander oordeel. Het Hof is van mening dat voornoemde beperking slechts ziet op de vakinhoudelijke beoordeling van vraag 15 en derhalve niet op het besluit van de directeur tot vaststelling van het cijfer voor het centraal examen.

Aangezien volgens het Hof echter een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang bij de bestuursrechter had opengestaan, waarin de door de leerling gestelde onrechtmatigheid kon worden beoordeeld, is de leerling niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering bij de civiele rechter.

De leerling kon zich niet verenigen met de uitspraak van het Hof en is in cassatie gegaan.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad heeft het oordeel van het Hof dat de besluiten van de directeur tot vaststelling van het cijfer voor het centraal examen van een vak, de vaststelling van de uitslag van het eindexamen en het al dan niet uitreiken van een diploma besluiten zijn in de zin van artikel 1:3 Awb in stand gelaten.

Verder oordeelde de Hoge Raad in tegenstelling tot het Hof dat het door de leerling bestreden correctievoorschrift alsmede de normeringsterm deel uitmaken van beoordelingsnormen zoals bedoeld in de uitzondering zoals neergelegd in artikel 8:4 lid 3 sub b Awb. Een en ander heeft tot gevolg dat de leerling het correctievoorschrift en de normeringsterm niet ter beoordeling aan de bestuursrechter kan voorleggen. De leerling had het geschil derhalve terecht voorgelegd aan de civiele rechter.

De Hoge Raad heeft de zaak dan ook terugverwezen naar het Hof voor een inhoudelijke behandeling.

Betekenis van de uitspraak voor de onderwijspraktijk

Scholen voor bijzonder onderwijs dienen goed op te letten welke rechter bevoegd is bij een gerezen geschil. Beslissingen die door het bevoegd gezag van een instelling van bijzonder onderwijs worden genomen zijn immers in beginsel privaatrechtelijk van aard. Alsdan is de civiele rechter bevoegd om van het geschil kennis te nemen.

Uit de hiervoor besproken rechtspraak volgt echter dat onder omstandigheden het bevoegd gezag van een instelling van bijzonder onderwijs als bestuursorgaan in de zin van de Awb kan worden aangemerkt. Dat is het geval indien (i) het bij de betreffende beslissing gaat om de uitoefening van openbaar gezag en (ii) aan die beslissing een extern rechtsgevolg toekomt. In de regel is dit voor het bijzonder onderwijs alleen aan de orde bij het vaststellen van de resultaten van het eindexamen.

In dat geval staat dan in principe de rechtsgang naar de bestuursrechter open. In de situatie van het beoordelen van examenwerk ontstaat er echter een nieuw obstakel voor de bestuursrechtsgang. Zodra namelijk een beoordeling van het ‘kennen en kunnen’ van een leerling, daaronder begrepen de vaststelling van opgaven, beoordelingsnormen of nadere regels voor examinering of toetsing aan de orde is, geeft artikel 8:4 lid 3 Awb aan dat in deze situaties géén beroep kan worden ingesteld. Dit ter voorkoming dat de rechter het werk van een examinator/corrector inhoudelijk moet beoordelen.  Gevolg van de uitsluiting van de bestuursrechter is dat via een omweg de civiele rechter bevoegd is.

De beoordelingsruimte van de Inspectie van het onderwijs

De beoordelingsruimte van de Inspectie van het onderwijs

Aan het begin van de zomervakantie heeft de Voorzieningenrechter te Den Haag een interessant vonnis gewezen inzake het Cornelius Haga Lyceum te Amsterdam[1]. Deze uitspraak heeft in de media veel aandacht gekregen. Dit geheel niet ten onrechte, aangezien er een aantal interessante rechtsoverwegingen voorbijkomen. Enkele van deze rechtsoverwegingen willen wij aan het begin van het nieuwe schooljaar bespreken.

De procedure

Het Cornelius Haga Lyceum trachtte de publicatie van een Inspectierapport tegen te houden, omdat zij van mening was dat de inhoud onrechtmatig was. De publicatie had nog niet plaatsgevonden, maar de conceptrapportage was wel gedeeld met het Cornelius Haga Lyceum. Van de mogelijkheid om haar zienswijze te geven, indien zij het niet eens was met punten in het rapport, had het Cornelius Haga Lyceum geen gebruik gemaakt. In de regel kan een schoolbestuur alleen indien de Inspectie oordeelt dat de kwaliteit van het onderwijs zeer zwak is, de publicatie tegenhouden door zich tot de bestuursrechter te wenden met het verzoek de openbaarmaking te schorsen totdat de Voorzieningenrechter een uitspraak heeft gedaan over de bezwaren. Dit was in de onderhavige kwestie niet aan de orde. Het Cornelius Haga Lyceum wendde zich niet tot de bestuursrechter, maar tot de civiele rechter op grond van het feit dat er sprake zou zijn van een onrechtmatige daad. De publicatie zou onrechtmatig zijn jegens het Cornelius Haga Lyceum.

Kern van het geschil

De kern van het geschil was gelegen in het feit dat Cornelius Haga Lyceum van mening was dat de Inspectie bij haar oordelen onvoldoende onderscheid maakte tussen oordelen die zien op de naleving van de wet zie artikel 3 lid 1 onder a Wet op het onderwijstoezicht (Wot) en bevindingen die van doen hebben met de adviesfunctie van de Inspectie op grond van artikel 3 lid 1 sub b Wot. Hierdoor zou de lezer de indruk kunnen krijgen dat alle bevindingen in het Inspectierapport het handelen in strijd met de wet zouden betreffen, hetgeen misleidend en daarmee onrechtmatig zou zijn.

Als eerste merkte de Voorzieningenrechter op dat uit de rechtspraak volgt dat bij de rechterlijke toetsing van het handelen van een toezichthouder in aanmerking moet worden genomen in hoeverre die toezichthouder een beleids- en beoordelingsvrijheid toekomt. Als dat het geval is moet de rechter zich terughoudend opstellen. De Voorzieningenrechter oordeelde dat dit in de onderhavige kwestie inderdaad het geval was, aangezien de Wot de toezichthouder beoordelingsvrijheid biedt bij de inhoudelijke beoordeling of de onderwijsinstelling aan de wettelijke voorschriften heeft voldaan. Daarbij is de Inspectie natuurlijk wel gebonden aan de wettelijke grenzen, maar de Inspectie komt haar daarin wel een bepaalde mate van vrijheid toe. Hierbij merkte de rechter ook op dat op grond van artikel 20 lid 4 van de Wot het bevoegd gezag de mogelijkheid heeft om haar afwijkende zienswijze toe te voegen aan het rapport. Deze wordt samen met het rapport dan gepubliceerd. De Voorzieningenrechter concludeerde daarmee dat onrechtmatigheid pas in beeld komt indien de Inspectie, gelet op alle omstandigheden van het geval, in redelijkheid niet tot de vaststelling van het rapport in de huidige vorm had kunnen komen.

Burgerschap

Het zwaartepunt van het geschil was gelegen in het burgerschapsonderwijs. Dit is met name geregeld in artikel 17 Wvo, waarin, voor zover van belang, wordt bepaald dat het onderwijs mede gericht is op het bevorderen van actief burgerschap en sociale integratie. De advocaat van het Cornelius Haga Lyceum betoogde dat de Inspectie haar oordeel aan geen enkele wettelijke norm had gerelateerd waardoor er geen sprake zou zijn van een juridisch oordeel over de naleving van de wet maar het eigen morele oordeel van de Inspectie.

De Voorzieningenrechter ging hieraan voorbij op grond van een wetshistorische interpretatie van genoemd artikel 17 Wvo. De Voorzieningenrechter oordeelde dat uit de totstandkoming van artikel 17 WVO volgt dat aan de daarin neergelegde wettelijke opdracht ten grondslag ligt het bijdragen om aan te zetten tot sociale binding en sociale integratie. Met deze wettelijke opdracht is beoogd dat scholen actief aan de integratie doelstelling bijdragen. Daardoor mocht de Inspectie terecht de wijze waarop invulling werd gegeven aan dat burgerschap toetsen.

Op basis van deze inhoudelijke toetsing had de Inspectie geoordeeld dat het Cornelius Haga Lyceum niet aan haar wettelijke verplichting voldeed. Zo oordeelde de Inspectie dat het Cornelius Haga Lyceum onduidelijkheden creëert naar leerlingen en ouders door contacten aan te gaan met personen met discutabele opvattingen over basiswaarden die terugkomen in artikel 17. Te meer van leerkracht en personeel actief verwacht worden dat ze op kritische wijze aandacht besteden aan en zo nodig actief stellingnemen tegen radicale of extreme opvattingen over de beleving van ideologieën die indruisen tegen de kernwaarden van onze democratische samenleving. Dit was onvoldoende aan de orde bij het Cornelius Haga Lyceum. Ook bleek dat het bestuur een onvoldoende actieve houding innam bij het onderkennen van risico’s bij de aanstelling van personen met mogelijke ongewenste opvattingen rondom basiswaarden.

Verder was het Cornelius Haga Lyceum van mening dat artikel 23a Wvo het bevoegd gezag verplicht om zorg te dragen voor de kwaliteit van het onderwijs. Dat zou echter beperkt moeten blijven tot het primaire onderwijsproces. De Voorzieningenrechter volgde deze stellingname niet. Hij oordeelde dat artikel 23a Wvo het bevoegd gezag een verplichting oplegt om zorg te dragen voor de kwaliteit van het onderwijs op school. Daaronder wordt in elk geval begrepen het naleven van de Wvo in het algemeen en in het bijzonder artikel 17 Wvo inzake het burgerschap. De Voorzieningenrechter keert dan weer terug bij de wetshistorische interpretatie van artikel 17 Wvo en oordeelt dat kwalitatief goed onderwijs op grond van artikel 17 Wvo ook het mede bevorderen van actief burgerschap en sociale integratie bevordert. Het noemen van de burgemeester van Amsterdam als domme gans en de Inspectiemedewerkers als Gestapo past hier inderdaad niet in aldus de Voorzieningenrechter.

Niet onrechtmatig

De Voorzieningenrechter kwam dan ook tot het oordeel dat de Inspectie terecht had geoordeeld dat aan de wettelijke opdracht van artikel 17 onvoldoende is voldaan en dat daarmee de publicatie van het Inspectierapport niet onrechtmatig was.

[1] Rb Den Haag 11 juli 2018, ECLI:NL:RBDHA:2019:6860

Terug