Ondernemen in zwaar weer deel I

Bijna de helft van de Nederlandse bedrijven verwacht dat hun voortbestaan in gevaar komt als de coronacrisis langer dan een half jaar aanhoudt.


Ruim 15 procent van ondernemend Nederland verwacht dat het voor hun bedrijf einde oefening is als de coronacrisis langer dan twee maanden duurt.

Deze tijd dwingt ondernemers na te denken over de mogelijke scenario's voor hun bedrijfsvoering; doorgaan op dezelfde weg, krimpen, reorganiseren, veranderen van koers, of een exit. Een grondig juridisch onderzoek vormt de basis voor de te kiezen strategie. Sijben & Partners Advocaten hanteert voor de analyse een audit, waarin alle juridische posities aan bod komen.

In dit artikel vindt u een compacte weergave van de belangrijkste punten van het onderzoek zoals wij dat bij onze cliënten uitvoeren. Na het in kaart brengen van de juridische en financiële voetprint van de organisatie treedt fase twee in werking, namelijk het bepalen van de strategie en de uitvoering daarvan.

In het eerste deel van dit tweeluik beschrijven we hoe we te werk gaan bij de inventarisatie van uw juridische positie.

Het tweede deel gaat over de wijze waarop u met verschillende belanghebbenden/spelers kunt omgaan om de onderneming met zo min mogelijk schade door deze woelige tijden te loodsen.

FASE I: DE JURIDISCHE INVENTARISATIE

Een onderneming heeft juridische verbindingen met de buitenwereld. Elke juridische verbinding heeft (rechts)gevolgen. Het is van belang de rechtsgevolgen zoveel mogelijk in kaart te brengen. Dat in kaart brengen van de juridische footprint is het typische advocatenwerk. Wij staan meestal in nauw overleg met de accountant van de organisatie. De financiële verslaglegging dient namelijk precies aan te sluiten bij de juridische. Dat klinkt abstract. Om dit te concretiseren volgt hier een eenvoudig voorbeeld: Vennootschap A heeft een vordering van 100 op B, B heeft een vordering van 100 op C en C heeft weer een vordering van 100 op A. Een accountant zou aan de vooravond van een faillissement kunnen denken: Dit boeken we tegen elkaar weg door middel van een driepartijenverrekening. Een latere curator van A zet hier terecht een streep doorheen, met als gevolg dat B alsnog kan gaan betalen aan de curator van A. U vraagt zich af, valt dit te voorkomen, met hetzelfde resultaat? Het antwoord is ja. Daar betaalt een goede advocaat zich terug. 

Welke punten betrekken wij in ons onderzoek?

Aandeelhouders/RvC

Op het moment dat een bestuurder voor moeilijke keuzes staat, die de structuur van de onderneming raken en die wellicht gevolgen hebben voor de continuïteit van de onderneming, dient hij ervoor te waken dat hij binnen zijn bestuursbevoegdheden blijft acteren. 

Met name in de situatie dat er externe aandeelhouders zijn, is het belangrijk dat hij zorgvuldig met zijn positie als bestuurder omgaat en afbakent welke beslissingen wel en welke niet tot zijn bevoegdheid behoren. Voor de DGA is het belangrijk te onderscheiden welke beslissingen hij als aandeelhouder neemt (besluit) en welke beslissing hij als bestuurder neemt.

Voor het bepalen van de precieze omvang van de bestuursbevoegdheid zijn de statuten, aandeelhoudersovereenkomsten, tussentijdse besluiten en eventuele correspondentie richtinggevend. Deze documenten vertellen hoe de bevoegdheden zijn verdeeld. Voor alles geldt: documenteer het goed.

Een punt van aandacht is de statutaire doelomschrijving van de vennootschap. Het bestuur dient te handelen conform het doel van de vennootschap. Een volgend punt van aandacht is het mogelijke bestaan van tegenstrijdige belangen. Dit kan gaan spelen op het moment dat de bestuurder zaken gaat doen met een concernvennootschap, of met zichzelf, rechtstreeks, of via een nieuwe vennootschap. Soms laten de statuten dit toe, soms niet.

Financiering/Leasing/Factoring

Als het goed is weet de bestuurder precies hoe de financiering van de vennootschap in elkaar zit. Maar als het lang geleden is, kan het zijn dat een en ander is weggezakt; het kan maar zo dat een pandakte of een overeenkomst van borgtocht door tijdsverloop wordt vergeten. Wij zien vaak juridische verrassingen bij de afwikkeling van financieringsconstructies. 

De klapper met financieringsafspraken speelt in iedere herstructurering een centrale rol. Bij iedere financieringsafspraak stellen wij standaard de volgende vragen:

Wie moet de schuld gaan terugbetalen? Meestal zijn dit meer dan één concernvennootschappen, in combinatie met een eventuele borgtocht. Welke zekerheden heeft de financier? Pandrecht, hypotheekrecht? Waarop zijn de zekerheden gevestigd? Wij brengen de schuldenaren uit de financiering én de gevestigde zekerheden vervolgens nauwkeurig in kaart.

Met betrekking tot de lease zien wij veelal hetzelfde beeld. De leasemaatschappij laat zelden alleen de lessee tekenen. In veel gevallen tekent de bestuurder privé mee. Belangrijk is de inventarisatie van de gevolgen indien u de verplichtingen uit de leaseovereenkomst niet kunt nakomen. 

Wij willen weten welke afspraken u heeft gemaakt met een eventuele factormaatschappij. Meer dan ooit wil de factormaatschappij weten hoe hard uw eigen debiteuren zijn. Weet welke afspraken u heeft gemaakt, welke verplichtingen u heeft en in hoeverre de factormaatschappij u kan aanspreken voor zaken die in de ogen van de factormaatschappij niet goed zijn gegaan?

Bezittingen

De onderneming beschikt ongetwijfeld over bezittingen, registergoederen, voorraden, inventaris rollend materieel.

Daarnaast hebben de meeste ondernemingen vorderingen op debiteuren, op aandeelhouders, op bestuurders en eventueel op werknemers. 

Voor alle bezittingen brengen we in kaart wie welk recht er op kan laten gelden. Leveranciers kunnen gebruik maken van een eigendomsvoorbehoud of een recht van reclame, financiers hebben vaak een pandrecht.

Heeft de onderneming kroonjuwelen? Te denken valt aan IE rechten, specifieke know-how, overdraagbare licenties, (echte) goodwill, overdraagbare contracten. Mocht de continuïteit van de onderneming op een zeker moment in gevaar komen, wat gebeurt er dan met de kroonjuwelen? Wij lopen met de bestuurder die scenario’s meerdere malen door.

Duurovereenkomsten

Hieronder volgt een beperkte opsomming:

Arbeidsovereenkomsten, overeenkomsten met bestuur/rvc, huurovereenkomsten, operational/financial lease, aanneming van werk/opdracht, verzekeringsovereenkomsten, pensioenovereenkomsten etc.. 

Tot wanneer bent u gebonden aan deze overeenkomsten? Wat zijn de opzegtermijnen? Indien van toepassing brengen wij de looptijden en de opzegmogelijkheden in kaart. Welke gevolgen heeft een wanprestatie van uw kant, of andersom, van uw contractspartij voor de overeenkomst? Met deze kennis maken wij met u een plan, om overeenkomsten in stand te laten, open te breken of te beëindigen. 

Uw eigen functioneren

Zoals u weet heeft een eventuele curator een genadeloos wapen: bestuurdersaansprakelijkheid. Een curator moet onderzoeken of u als statutair bestuurder/directeur een verwijt kan worden gemaakt. De curator kan de bestuurder een verwijt maken, indien hij een jaarrekening in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement niet tijdig heeft gepubliceerd, of indien de administratie van de onderneming niet op orde is. Het gaat om uw privébelang als bestuurder, daarom dient u topprioriteit te geven aan de publicatieverplichting en de verplichting tot het bijhouden van een inzichtelijke administratie. Check of alles in orde is. Zo niet, dan maken we er werk van om alles zoveel mogelijk op orde te krijgen. Voor de rest is het advies aan bestuurders: handel prudent, blijf weloverwogen risico’s nemen en documenteer. 

Voor nu

Het beheersen van risico’s begint met het kennen van de risico’s. Fase I is gericht op het nauwkeurig in kaart brengen van de eigen positie. In het volgende deel van deze publicatie gaan we in op specifieke maatregelen die u kunt nemen om de crisis het hoofd te bieden. 

Heeft u vragen, dan staan wij voor u klaar.

Dit artikel werd geschreven door Frans Aarts